¿PUEDEN DECLARARSE RESPONSABILIDADES POR DAÑOS SIN LA PRUEBA DEL NEXO CAUSAL? (Debate en torno a la teoría de la pérdida de oportunidad) (Teoría & Derecho. Revista de pensamiento jurídico, 2020)
Ante las difi cultades probatorias del nexo causal en supuestos de responsabilidad civil o patrimonial, el Derecho obliga a que el peso de la incertidumbre recaiga en su conjunto sobre uno solo de los sujetos implicados: sobre el agente (posiblemente) dañoso, cuando el juzgador rebaja el estándar ordinario de prueba para afirmar un nexo causal dudoso, y ordena la reparación total del daño padecido; o sobre la víctima, cuando el órgano judicial mantieneese estándar ordinario y niega el nexo causal y con ello la responsabilidad. Es el principio del “todo o nada”. La teoría de la pérdida de oportunidad o “chance” altera este planteamiento, pues distribuye el peso de la incertidumbre causal entre las dos partes implicadas: el agente responde sólo en proporción a la probabilidad de que fuera autor del menoscabo; y, correlativamente, la víctima obtiene una reparación acomodada a la probabilidad de no haber padecido el daño de no haber mediado el hecho lesivo. De este modo, se brinda una solución equilibrada que pretende adaptarse a una sensibilidad justicial a la que repugna la liberación del agente (posiblemente) dañoso por las difi cultades probatorias, pero también que se le conmine a reparar la totalidad de un daño que pudo no haber causado.La Profesora de Filosofía del Derecho Marina Gascón Abellán y el Profesor de Derecho Administrativo Luis Medina Alcoz debaten en torno al fundamento de esta solución, empleada cada vez con más frecuencia (pero con poco rigor) por nuestros jueces y tribunales. La primera acude a la teoría de la prueba y el segundo a la teoría de la causalidad. Para la primera la doctrina de la pérdida de oportunidad no entraña ningún cambio significativo en los planteamientos causales tradicionales; para justificarla basta asumir que el conocimiento judicial de los hechos debe basarse en juicios razonados de probabilidad y acudir a la figura de la presunción iuris tantum del nexo causal. Para el segundo, esa doctrina implica una corrección parcial de los planteamientos causales tradicionales traducida en una complicación de los sistemas de imputación causal; junto al “todo o nada” basado en la afirmación o negaciónvínculo etiológico, opera el “ni todo ni nada” basado en la afirmación de causalidades  solamente posibles.